Articles
Не так страшен закон, как его толкуют
Д.Рудый
(ІІ) Сталеві щелепи ліцензування. Кого упіймають зуби: комісіонера чи комітента
Алкогольні напої часто-густо реалізують за простою схемою: безпосередня угода між продавцем товару й покупцем. Та власник може віддати перевагу, наприклад, варіанту із залученням посередника-комісіонера. Тоді постає запитання: кому потрібна ліцензія на продаж (реалізацію) алкогольних напоїв: комісіонеру чи комітенту? Зараз це й з’ясуємо.
Як відомо, основні засади державної політики щодо обігу алкогольних напоїв прописано в Законі про держрегулювання. Завдяки його ст. 15 оптовою та роздрібною торгівлею алкогольними напоями можна займатися виключно за наявності відповідних ліцензій.
Термін
Оптова торгівля — діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам підприємницької діяльності;
роздрібна торгівля — діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування (тут і далі виділено авт. — І.П.)
Ст. 1 Закону про держрегулювання
Хто займається торгівлею при передачі товару на комісію?
Продаж передбачає укладання договору купівлі-продажу між продавцем і покупцем. Право продажу товару, крім примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власнику товару (ст. 658 ЦКУ). Саме до таких інших випадків, можна віднести продаж комісіонером товару, отриманого за договором комісії.
За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст. 1011 ЦКУ). Із ч. 3 ст. 1012 ЦКУ випливає: комісіонер може бути зобов'язаний продати або купити майно. А за ст. 1018 ЦКУ майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, - власність останнього. Те ж стосується й майна, яке отримав комісіонер для його реалізації: право власності на нього належить комітентові.
Фактично комісіонер зобов'язується продавати майно комітента третій особі, отримуючи за це плату (комісійну винагороду) і не набуваючи статусу власника цього майна. Відносини між комісіонером і комітентом не можна охарактеризувати як торгівлю, оскільки товар комітент комісіонеру не продає.
Реалізує третім особам "не свій" алкоголь саме комісіонер за дорученням комітента. Тому комісіонер у договорі купівлі-продажу виступає продавцем товару, право на продаж якого було передано комітентом за договором комісії. Відповідно до ст. 1016 ЦКУ за договором, укладеним із третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітента назвали в договорі або він прийняв від третьої особи виконання договору.
Крім того, ст. 1 Закону про ліцензування говорить: «торгівля — будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на товари». Та й п. 1.31 Закону про прибуток зазначає: не вважають продажем операції з надання товарів у межах договорів комісії, схову (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.
Висновок
1. Передача комітентом комісіонеру товарів на реалізацію не буде продажем.
2. Комітент не продає товар третім особам: договірних стосунків між ними немає.
3. Фактичним продавцем прийнятих на комісію товарів виступає комісіонер.
Повернімося до питання ліцензування
Як ми вже говорили, ліцензія необхідна для оптової та роздрібної торгівлі, а комітент не продає алкогольні напої ані комісіонеру, ані третій особі. У такому випадку логічно було б дійти висновку, що ліцензія комітенту не потрібна взагалі. Адже при роздрібній торгівлі безпосередньо реалізацію споживачеві, а при оптовій — іншому оптовику чи торговому підприємству здійснює комісіонер, а не комітент. Отже, алкогольна ліцензія на опт чи роздріб якщо комусь і необхідна, то лише комісіонеру.
Проте завжди знаходиться якесь «АЛЕ». Зробимо кілька застережень.
По-перше, у п. 8 Правил роздрібної торгівлі алкоголем сказано: СПД забороняється приймати для продажу та зберігання алкогольні напої від юр- і фізосіб, які не мають ліцензії на виробництво або на право імпорту чи оптової торгівлі алкогольними напоями. Роздрібний торговець не може прийняти на комісію товар, якщо в комітента немає потрібної ліцензії. Причому навіть наявність в останнього роздрібної ліцензії ситуацію не рятує.
По-друге, слід чесно попередити комітентів, що передавати алкоголь на комісію без оптової ліцензії ризиковано, це пов’язано з неоднозначністю трактувань Закону про держрегулювання. Так, за наявності фіскального бажання передачу товару на комісію можна підвести під визначення роздрібної торгівлі як «діяльності по продажу» (див. вище термін). Мовляв, це визначення не стверджує, що цю діяльність із продажу має здійснювати безпосередньо власник алкогольних напоїв, а передача товару на комісію свідчить про те, що комітент прикладає зусилля для того, щоб продати алкоголь. Більше того, як наслідок таких дій, право власності переходить від комітента до кінцевого споживача, що ще більше посилює схожість діяльності комітента з роздрібною торгівлею. Те ж стосується й оптової торгівлі, яку Закон про держрегулювання визначає як діяльність із придбання для наступної реалізації.
А тепер поміркуємо: виходить, що підприємство, яке бажає передати алкоголь на комісію, виконуючи п. 8 Правил роздрібної торгівлі алкоголем, мусить отримати оптову ліцензію. Хоча фактично воно не продає. Тоді навіщо йому ліцензія? Запитання риторичне.
Настрій комітента ще більше «покращиться», якщо він підрахує свої грошові витрати на озброєння ліцензіями. Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 15 Закону про держрегулювання річна плата за алкогольну ліцензію на опт – 500 000 гривень!
Які наслідки передачі товару на комісію без ліцензії?
Що ж чекає на тих, хто погляне крізь пальці на вказівки Правил роздрібної торгівлі алкоголем та визначення оптової та роздрібної торгівлі?
Максимум, що може загрожувати комісіонеру, — адмінштраф за ст. 155 КпАП. При першому порушенні — від 17 до 170 грн, повторно протягом року — від 85 до 459 грн.
А от комітент, якщо не так ляжуть карти, може вскочити у справжню халепу. По-перше, на суб’єкта господарювання накладуть фінсанкції згідно з абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону про держрегулювання. Ця норма передбачає штраф за оптову (включаючи імпорт та експорт) і роздрібну торгівлю алкогольними напоями без ліцензій у розмірі 200% вартості отриманої партії товару, але не менше 1700 грн.
По-друге, на посадовців комітента накладуть адмінстягнення згідно з ч. 1 ст. 156 КпАП за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю алкоголем без ліцензії. Це порушення тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 340 до 1700 грн) із конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Тим не менш, є такі суб'єкти, які примудряються міцний товар здавати на комісію. Головне при цьому, мати вагомий захист – правильне судове рішення на руках. Українській Феміді подібні випадки відомі (наприклад, постанова ВГСУ від 17.03.05 р. у справі № 2-7/6649-2004, рішення Харківського окружного суду від 27.03.08 р. у справі № 2-а-804/08, ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду України від 15.10.08 р. у справі № 22-а-4094/08). Після кількох програних двобоїв податкова притихає. Та чи надовго й чи для всіх?
Порада
Якщо у вас немає оптової ліцензії, ліпше не випробовувати долю й утриматися від передачі алкогольних напоїв на комісію. Інакше, будьте готові, що вам доведеться відстоювати свою правоту в суді.
Що робити, коли строк дії ліцензії вже закінчується, а в коморі ще ого-го?
Раніше фахівці податкової служби пропонували після закінчення терміну дії ліцензії реалізувати залишки алкогольної продукції саме за договором комісії (див. «Вісник податкової служби України» № 38-39 за 2004 р., с. 33 та № 34 за 2002 р., с. 24).
Проте ліберальний підхід панував недовго. Так, у листі від 23.11.05 р. № 8125/21-0315 ДПАУ зазначає: «для реалізації залишків алкогольних напоїв після закінчення терміну дії ліцензії на право оптової торгівлі алкогольними напоями суб'єктам підприємницької діяльності необхідно придбати ліцензію на право оптової торгівлі алкогольними напоями на наступний термін або ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольним напоями для реалізації алкогольної продукції кінцевому споживачу, в межах терміну придатності». Враховуючи вартість ліцензії, інколи простіше та дешевше вилити все додолу.
Найкращий вихід із ситуації — передати комісіонеру для реалізації залишки алкогольної продукції до закінчення строку ліцензії на оптову торгівлю (навіть в останній день її дії). У такому випадку буде зроблено хід конем — і передача товару буде правомірною, і платити непомірну ціну за ліцензію для реалізації залишків не прийдеться, і прибуток буде, адже згідно зі ст. 1022 ЦКУ після вчинення правочину комісіонер зобов'язаний передати комітенту все отримане за договором.
Порада
Якщо у вас спливає термін дії ліцензії, передайте на комісію залишки алкоголю, доки вона ще працює.
(ІІ) Хмільні лабіринти збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства
Ще один нюанс, пов’язаний із передачею алкоголю на комісію, - сплата хмільного збору. Так, за ст. 1 Закону про хмільний збір платниками цього збору виступають СПД, які реалізують в оптово-торговельній мережі алкогольні напої та пиво. Об'єкт оподаткування — виручка, одержана від реалізації в оптово-роздрібній торговельній мережі алкогольних напоїв та пива (ст. 2 названого Закону).
ДПАУ кілька разів змінювала свою точку зору щодо того, хто платить збір при реалізації товарів на умовах комісії. Спочатку казала, що при продажу цих товарів за договором комісії платником збору буде комітент (Податкове роз’яснення щодо сплати збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства, затверджене наказом ДПАУ від 02.09.03 р. № 416. Воно втратило чинність завдяки наказу ДПАУ від 27.06.06 р. № 360). Трохи згодом контролери в листі від 12.10.06 р. № 19003/7/21-0117 воліли, щоб хмільний збір сплачували на всіх етапах проходження грошей, тобто щоб платниками виступали і комітенти, і комісіонери (це роз’яснення на сьогодні відкликано листом ДПАУ від 23.07.08 р. № 14782/7/21-0117).
Останню позицію податківців щодо цього висловлено в листі ДПАУ від 19.03.08 р. № 5359/7/21-0117, далі — лист № 5359 (див. газету «Все про бухгалтерський облік» № 46 за 2008 рік, стор. 22). Вони вважають: хмільний збір мусить платити той, хто перший отримає виручку.
На нашу думку, такий підхід теж не в дусі законодавства. Кошти, що надійшли комісіонеру, належать комітентові, а значить, фактично отримуються ним, тоді як комісіонер має право лише на плату за надані послуги – комісійну винагороду (ст. 1020 ЦКУ). Належність виручки саме комітенту підтверджує й п. 6.2 П(С)БО 15 «Дохід», згідно з яким не визнається доходом (виручкою) сума надходжень за договорами комісії, агентським та іншим аналогічним договором на користь комітента, принципала тощо. Тому, вважаємо, що платником збору має бути комітент. Проте, вочевидь, переконувати податківців, як і в випадку з ліцензуванням, доведеться вже в суді.
Однак, є ще один суттєвий нюанс. Якщо комітент — виробник алкоголю, то хмільний збір він не платить. Аргумент при цьому — ст. 1 Закону про ліцензування. У ній сказано: виробництво (виготовлення) — діяльність, пов'язана з випуском продукції, яка включає всі стадії технологічного процесу, а також реалізацію продукції власного виробництва. Інакше кажучи, поставка власної продукції виробниками алкогольних напоїв - невід'ємна частина виробництва, а не оптова торгівля алкогольними напоями. Про це також говорили податківці в своєму листі № 5359.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ
1 січня 2010 р. набере чинності Закон № 1067. Відтак виробники алкоголю та пива стануть платниками збору лише за умови реалізації ними цієї продукції в роздрібній торгівлі безпосередньо споживачам. А якщо вони постачатимуть її суб'єктам оптової та роздрібної торгівлі, то платити збір не будуть. При цьому у разі продажу алконапоїв за договорами комісії платниками збору стануть суб'єкти підприємницької діяльності (крім виробників-комітентів у разі здійснення ними оптової торгівлі алкоголю), які отримують на свій рахунок кошти або інші види компенсації за продаж цієї продукції.
На цьому ми закінчуємо нашу невеличку екскурсію теренами ліцензування комісійної торгівлі алкоголем. Бажаємо вам вдалої торгівлі!
Список використаних нормативно-правових актів:
1. ЦКУ — Цивільний кодекс України.
2. КпАП —Кодекс України про адміністративні правопорушення.
3. Закон про держрегулювання — Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.95 р. № 481/95-BP.
4. Закон про прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 273-ВР.
5. Закон про ліцензування — Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III.
6. Закон про хмільний збір — Закон України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» від 09.04.99 р. № 587-XIV.
7. Закон № 1067 — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про збір на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства» від 05.03.09 р. № 1067–VI
8. Правила роздрібної торгівлі алкоголем — Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджені постановою КМУ від 30.07.96 р. № 854.
